Le 5 octobre dernier s’est tenu en Grand’Chambre de la Cour de cassation le colloque des « 10 ans de droit de la non-discrimination » organisé par le Défenseur des droits et ses trois autres partenaires : la Cour de cassation, le Conseil d’État et le Conseil national des barreaux. Cette journée a été l’occasion non seulement de célébrer un anniversaire mais aussi de saluer les progrès incontestables opérés en matière de lutte contre la discrimination depuis la création de la HALDE en 2005. De Siéyès à Tocqueville en passant par Saint-Exupéry – « Si tu diffères de moi, mon frère, loin de me léser, tu m’enrichis » (1) –, les discours qui se sont succédé lors des allocutions d’ouverture n’ont pas manqué de souligner la longue marche contre l’état de nature (les faibles et les forts, les hommes et les femmes), contre l’iniquité, sources d’inégalité entre les individus. Désormais inscrit au frontispice des constitutions démocratiques, l’égalité n’est pas un droit parmi d’autres, il est profondément « un droit à l’égalité des droits », a rappelé Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État.

Pourtant, ce principe qui commande aujourd’hui nos sociétés, demeure encore fragile et rend fébrile les outils de lutte contre les discriminations les mieux établis. Les sentiments d’injustice des sociétés européennes, d’inégalité de traitement, de non appartenance, de non reconnaissance semblent encore prégnants. Aussi la lourde tâche qui incombe au Défenseur des droits consiste-t-elle à répondre au développement de ces sentiments, comme le souligne le Défenseur des droits, Jacques Toubon. Parce que « les réponses du droit sont essentielles », parce que « l’égalité par la loi » s’est imposée face à « l’égalité devant la loi », cette journée a permis, à travers les analyses des magistrats et des avocats, de rendre compte des progrès effectués en la matière et des enjeux qu’une telle lutte impliquent.

La matinée a ainsi été consacrée aux « discriminations devant le juge : quel bilan ? ». Sous la présidence d’Antoine Lyon-Caen, professeur émérite à l’Université de Paris Ouest Nanterre La Défense, qui a rappelé la lente ascension du droit de la non-discrimination depuis les années 1970 et son intégration dans les années 2000 par les juridictions françaises, cinq magistrats représentants les plus hautes juridictions nationales (Cour de cassation et Conseil d’État) et européennes (Cour de justice de l’Union européenne et Cour européenne des Droits de l’Homme) se sont partagés la parole et ont fait naître de nombreuses interrogations.

En effet, la discrimination apparaît comme une notion ambivalente, regroupant des critères variés et hiérarchisés. Françoise Tulkens, ancienne juge et vice-présidente de la CEDH, a ainsi relevé la nécessité de prendre en considération les discriminations multiples. Ces divers critères ont conduit à s’interroger sur ce qu’est un motif de discrimination. L’enjeu est de taille car sur un plan pénal, il n’est pas question de motif mais de mobile. La question, sensible, de la preuve a également été soulevée.

Parfois, des ajustements pratiques ont été nécessaires, comme a pu le constater Jean-Yves Frouin, président de la chambre sociale de la Cour de cassation soulignant par là l’audacieuse action de la chambre sociale qui, dès 1999, a décidé qu’il appartenait au salarié de soumettre les éléments de discrimination, à l’employeur de prouver le contraire.

L’après-midi, quant à elle, a été consacrée aux « discriminations aujourd’hui : quelles stratégies contentieuses ? ». Sous la présidence de Pascal Eydoux, président du Conseil national des barreaux, qui a rappelé les liens forts du CNB dans la lutte contre les discriminations, six avocats de renom ont axé leur propos respectivement sur les discriminations fondées sur la nationalité, les LGBT (2) et l’égalité homme-femme en emploi, la délicate question de la place des victimes de discrimination en matière pénale, les contrôles d’identité et pour finir la place à accorder au recours collectif, prochain enjeu de l’accès au droit en matière de discrimination.

Pour clore cette journée, Jacques Toubon a tenu à souligner les « efforts de pédagogie » entrepris et qu’il reste à entreprendre. Il a ainsi rappelé la nécessité de combattre les discriminations très tôt à l’école ou encore celle de conduire une politique de promotion pour l’égalité. Le Défenseur des droits doit plus que jamais maintenir son action de sensibilisation rendue plus ardue dans le contexte d’économie libérale qui prône le statu quo. De cette journée du 5 octobre 2015, propice à la réflexion, nous retiendrons qu’elle a été l’occasion salutaire de faire le bilan pratique de l’usage d’un droit de la non-discrimination dont les contours, fragiles, méritent une attention de tous les instants.

La Mission de recherche Droit & Justice, pour sa part, se félicite de participer au débat et surtout d’avoir lancé en 2013 un appel à projets sur le principe de non-discrimination à l’épreuve du droit et des institutions chargées de sa mise en œuvre, en partenariat avec le Défenseur des droits (3). À l’issue de cet appel, trois équipes de recherche motivées et pluridisciplinaires ont été retenues. La première, dirigée par Yan Laidié et Philippe Icard (CREDESPO-Université de Bourgogne), prend le parti d’analyser sous l’angle du droit et de la sociologie et dans une perspective comparatiste (Allemagne, Belgique), le discours du juge administratif français dans la mise en œuvre du principe, tant sur le plan notionnel (principe d’égalité, égalité de traitement) que sur le plan des moyens de preuve et de le confronter, d’une part, à celui des autres juges internes et européens, et d’autre part, à celui des institutions publiques (HALDE, Défenseur des droits en France, Agence fédérale de lutte contre les discriminations en Allemagne, Institut pour l’égalité entre les femmes et les hommes en Belgique).

La seconde, menée par Florence Bellivier, Tatiana Gründler et Jean-Marc Thouvenin (CEDIN-Université de Paris Ouest Nanterre La Défense), s’attache à l’effectivité du principe en tentant de mettre en lumière et d’expliquer les causes profondes des discriminations persistantes. L’objectif de la recherche est de faire des propositions afin de donner un nouveau souffle aux dispositifs de lutte contre les discriminations en mal d’effectivité. L’équipe composée pour l’essentiel de juristes s’appuie pour cela sur l’analyse des normes internes et internationales et les décisions des juges des différents ordres juridictionnels.

Enfin, la troisième, dirigée par Jeremy Perelman et Marie Mercat Bruns (École de droit de Sciences Po) entend analyser l’appropriation du principe de non-discrimination par les institutions chargées de sa mise en œuvre (Défenseur des droits, juridictions, etc.) et l’incorporation de ce principe dans la jurisprudence administrative, civile et travailliste. Sans négliger la perspective comparatiste (Pays-Bas), l’objectif de cette recherche est de mieux cerner les cadres institutionnels et juridictionnels dans lesquels émergent des résistances à la réception du principe. Ces recherches, qui ont débuté il y a un peu plus d’un an à présent, doivent s’achever en juin 2016.

Victoria Vanneau, Docteur en Droit, ingénieure de recherches au CNRS

(1) Antoine de Saint-Exupéry, Citadelle, Paris, Gallimard, 1948.

(2) LGBT = Lesbian Gay Bi et Trans.

(3) Voir l’appel à projets : http://www.gip-recherche-justice.fr/wp-content/uploads/2014/01/AO_GIP-DDD.pdf